苍府复决〔2021〕2号

申请人：广元市xx旅游开发有限公司。

法定代表人：罗仕某。

被申请人：苍溪县市场监督管理局。

法定代表人：陶家宪，局长。

申请人不服被申请人于2020年11月23日作出的苍市监处字〔2020〕460号《苍溪县市场监督管理局行政处罚决定书》的具体行政行为，请求撤销，本府依法受理。被申请人在法定期限内已向本府提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据。本案现已审理终结。

申请人称：一、被申请人认定事实错误，错误认定申请人的外包装使用了苍溪县猕猴桃协会持有的“苍溪红心猕猴桃”地理标志的注册商标，错误认定使用行为影响了证明商标苍溪红心猕猴桃的产品品质。（一）错误认定申请人在外包装上的“苍溪红心猕猴桃”为申请人的证明商标。申请人的外包装上的确印有“苍溪红心猕猴桃”七个汉字。但就申请人外包装正面的版式、就一般公众认知，该七个汉字绝不是商标，而是产品名称。可能视为商标的是“北纬·九龙上”及其九山二字的图形，被申请人把产品名称定义为商标，显然属基础认定事实错误。（二）错误的认定申请人外包装上的商品名称“苍溪红心猕猴桃”与地理标志商标“苍溪红心猕猴桃”一致，把商品的通用名称混同为注册商标。申请人的产品名称为红色行楷“苍溪红心”加黑色行书“猕猴桃”竖排两列，苍溪红心猕猴桃是苍溪境内及周边红阳、华美、红华等多种红心猕猴桃的通用名称，而地理标志持有人苍溪县猕猴桃协会的地理标志红心猕猴桃的商标是横排的华文琥铂字体的“苍溪红心猕猴桃”右上角贴印注册商标专用标志®。七个汉字及注册商标标志置于底色为绿色长方形内，注册商标上方贴印了地理标志专用保护标志、原产地保护标志、绿色食品标注。苍溪县猕猴桃协会的外包装“品名”显示为“红阳”。而申请人的外包装上，没有注册商标专用标志®、没有地理标志产品专用保护标志、没有原产地保护标志、没有绿色标志，就“苍溪红心猕猴桃”这七个汉字不论横竖版式、字体、字体颜色均有显著不同，被申请人仅仅因为申请人外包装的商品通用名称“苍溪红心猕猴桃”就认定为侵权，显属认定事实错误。（三）申请人使用的“苍溪红心猕猴桃”产品名称，与地理标志注册商标“苍溪红心猕猴桃®”的文字排版、®贴印，贴印地理标志专用保护标志、原产地保护标志、绿色食品标注显著区别，不会造成混淆，更不会误导消费者，不构成侵权。正如前已述及的，即使申请人的外包装上的“苍溪红心猕猴桃”七个汉字视为商标，也与苍溪红心猕猴桃地理标志持有的商标有显著区别，特别是注册商标专用标志®贴印、地理标志保护标志、原产地保护标志、绿化保护标志的贴印，申请人没有。综上所述，注册商标为文字或图案或其组合，申请人所知的苍溪县猕猴桃协会所持有的“苍溪红心猕猴桃”注册商标就是“横排的华文琥铂字体苍溪红心猕猴桃”。可是，首先苍溪红心猕猴桃是一个通用产品名称，申请人一直种植、生产、销售苍溪红心猕猴桃，使用其通用名称并不违法；其次，申请人使用通用名称，包装其通用产品同样不违法；第三，申请人使用的通用产品名称的方式与苍溪县猕猴桃协会拥有的地理标志的注册商标并不存在仿冒、混同，也不存在误导消费者。所以，被申请人基础事实认定错误，其处罚缺乏事实支撑，应当依法予以撤销。二、即使申请人在包装上使用了“苍溪红心猕猴桃”对地理标志构成侵权，被申请人的处罚也不具有合理性适当性。（一）申请人的主观过失非常轻微。申请人的员工委托印制单位印制外包装箱时，“苍溪红心猕猴桃”地理标志持有人并没有及时公告会统一监制。申请人是2020年5月委托的，而地理标志持有人及主管部门的公开宣传始于7月，申请人的外包装印制完成时间也早于相关部门公开时间。（二）申请人印制数量较之于地理标志“苍溪红心猕猴桃”持有人的预计监制数量微乎其微，侵权情节特别轻微。申请人印制数量为600个，而该地理标志持有人的印制数量，按苍溪县去年公开报道20万吨，每个包装箱5公斤，至少4千万个，如果按每个包装箱3公斤，至少6600万个，所以，申请人的外包装箱的印制数量只有66万分之一，基本可以忽略。（三）申请人主动上缴了执法部门没有控制和查获的27个包装箱，属于“及时纠正”行为。在被申请人发现并指出申请人涉嫌侵权后，申请人主动上缴了被申请人没有控制和查获的27只包装箱，把所印制的600只包装箱全部置于被申请人控制之下。（四）侵权行为没有发生，没有产生侵权后果。申请人印制600只包装箱运回后，申请人的果品没有采摘，没有使用一只该包装对外销售红心猕猴桃，申请人的包装箱没有一只进入流通环节，不可能也没有造成危害后果。三、被申请人不当扩大了证明商标的保护范围和功能，错误适用法律认定申请人使用通用商品名称为不当使用，构成侵权。本案涉及将地理标志注册为证明商标的商标侵权行政处罚争议。根据《商标法》的规定，地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。《商标法实施条例》第四条第一款规定，商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。证明商标属于《商标法》规定的商标的一种，其不同于普通商标主要功能在于区分不同的商品、服务提供者，证明商标是用来标示商品原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的商标。普通商标的功能为识别与区分，防止产生混淆。本案被申请人错误理解了证明商标和普通商标，保护范围和功能。本案中被申请人和证明商标持有人错误理解证明商标的合理使用问题。从《商标法》第五十九条第一款、《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十八条第二款、《商标法实施条例》第六条第二款的规定可以看出，若他人为描述其商品产地而使用其证明商标中的地名，只要其未作虚假表示，则属于正当使用，不构成商标侵权行为。回到本案，申请人的营业执照许可的经营范围有农产品销售、果品、蔬菜零售；申请人的住所地苍溪县三川镇永胜村，一直有栽植猕猴桃传统；申请人的实际经营中也一直利用自有土地、流转土地进行栽植、培育、研究红心猕猴桃。申请人使用苍溪红心猕猴桃对外宣传、销售名实相符，并无不当。更何况，根据证明商标侵权的文意理解，必须是在流通环节，侵权人的产品与证明商标产品不一致或者未经许可冒用证明商标保护标志，而申请人根本没有进入流通，这个包装箱没有使用，自无法判断被包装的产品的品质和来源等，证明商标所证明和保护的产品被侵犯，侵权行为都没有发生，谈何处罚？如果申请人用这600个包装箱包装其他物品，被申请人也会处罚吗？即使申请人使用该600个包装箱包装了自己生产的猕猴桃，也不成立虚假表述！证明商标持有人在举报时，怎么敢肯定申请人如果包装猕猴桃一定会影响“苍溪红心猕猴桃”的品质？被申请人又如何肯定申请人可能包装的猕猴桃与证明商标产品的品质不同？本案证明商标持有人的保护显然越界，被申请人的处罚显然不具有时机的正当性，申请人使用苍溪县红心猕猴桃显然具有合理性。综上，申请人认为其使用商品通用名称不构成侵权，不应当予以处罚。即使侵权，申请人没有使用侵权包装箱，也没有侵权包装箱包装猕猴桃流入社会，没有造成危害证明商标的后果，印制数量微乎其微，情节显著轻微，主动配合调查，上缴没有查扣的包装箱，应当根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条第一款第一项和第二款之规定，对申请人应当不予处罚。被申请人在申请人申辩后，仍执意处罚，不具有行政处罚应当具有的合理性适当性。特请求撤销被申请人于2020年11月23日作出的苍市监处字〔2020〕460号《苍溪县市场监督管理局行政处罚决定书》的具体行政行为。

被申请人答复称：一、被申请人侵犯他人注册商标专用权的违法事实认定清楚，证据充分。（一）调查经过：2020年8月，为认真贯彻落实2020年7月31日全县猕猴桃营销工作会议精神，保障我县猕猴桃产品质量和品牌声誉，县市场监管局、县农业农村局、县猕产局、县公安局成立专项执法工作组，在全县范围内开展苍溪猕猴桃营销专项整治工作。8月24日，我局接苍溪县猕猴桃协会投诉：“广元市xx旅游开发有限公司侵犯了‘苍溪红心猕猴桃’注册商标专用权，要求我局尽快查处。”我局执法人员根据案件线索对位于苍溪县陵江镇西城市场B区1号伍心玲摊位进行了现场检查，发现该摊位存放有猕猴桃外包装箱573个。包装箱正面内容有：“九 北纬31九龙山水果之王维C之冠 苍溪红心猕猴桃KIWIFRUIT广元市xx旅游开发有限公司”，侧面标识有红心猕猴桃营养价值、食用方法、储藏方法等介绍，标识服务热线：0839-2233775 地址：四川省广元市苍溪县三川镇永胜村。经调查，上述外包装箱系申请人存放于伍心玲摊位处，伍心玲及申请人均无法提供“苍溪红心猕猴桃”商标注册人授权的商标使用许可证明材料，执法人员依法对上述外包装箱实施扣押。经调查核实，申请人营销部经理吕建平于2020年5月通过朋友介绍联系成都市某印刷厂以6元／个的价格印制上述外包装箱600个，印刷厂于2020年7月印制完毕之后通过物流将上述猕猴桃包装箱托运至苍溪，当事人收到之后暂存于伍心玲摊位处，准备将收购的猕猴桃装入包装后对外进行销售。至被申请人现场检查时，上述外包装箱未使用（除执法人员2020年8月24日扣押的外包装箱573个外，申请人于2020年9月9日主动向被申请人提供上述外包装箱27个，被依法扣押）。被申请人无法提供印刷厂的经营资质证明材料、印刷合同、印制清单及联系方式，也未建立外包装箱的采购台账，按申请人陈述数量及价格核算，上述猕猴桃外包装箱货值金额共计3600元。申请人未取得“苍溪红心猕猴桃”注册商标使用许可合同。（二）违法事实的认定。关于申请人提出的其印制的包装箱产品名称“苍溪红心猕猴桃”，其印刷字体与商标持有人注册使用的字体不一致，未标注注册商标专用标志“®”、原产地保护标志等理由不成立。首先，依据《农产品地理标志管理办法》第七条，“苍溪红心猕猴桃”系中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准、核发的“第7866425号”地理标志证明商标，其持有人为四川苍溪红猕王猕猴桃协会（现更名为苍溪县猕猴桃协会），该协会对“苍溪红心猕猴桃”的使用有明确的权属依据，依法享有“苍溪红心猕猴桃”注册商标在核定使用商品（第31类）的商标专用权。因此，申请人辩称“苍溪红心猕猴桃”为产品或商品名称的理由不成立。其次，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”，申请人在外包装上使用“苍溪红心猕猴桃”这一注册商标、尽管文字排版等方面有所区别，但同样属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵权行为。申请人未经商标持有人许可在印制猕猴桃外包装箱时使用“苍溪县红心猕猴桃”地理证明商标的违法行为事实清楚，证据充分，定性准确。二、被申请人实施行政处罚适用法律准确、过罚相当、程序合法。（一）处罚依据。申请人未经商标持有人许可在印制、销售猕猴桃外包装箱时使用“苍溪红心猕猴桃”地理证明商标的行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，构成侵犯他人注册商标专用权的违法行为。被申请人依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定给予处罚，适用法律正确。（二）关于给予申请人没收侵犯“苍溪红心猕猴桃”注册商标专用权商标的包装箱600个，罚款20000元行政处罚的裁量依据。鉴于申请人在本案调查过程中积极配合，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，且印制的外包装末对外销售或使用，违法行为轻微，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第四项：“当事人有下列情形的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》三：“行政处罚裁量权的适用规则”（七）“行政处罚裁量情形。”3．“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；（2）违法行为轻微，社会危害性较小的”所规定的情形，经案审委讨论，给予申请人从轻行政处罚。申请人在复议申请中提出不予行政处罚的理由不成立。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款不予行政处罚需同时满足“违法行为轻微”“及时纠正”“没有造成危害后果”三个条件，但申请人以侵权包装箱数量换算占比较小来主张“违法行为轻微”的理由不成立，同时，被申请人在查处该案时，执法人员是在苍溪县陵江镇西城市场B区1号伍心玲摊位上对侵权商品实施的扣押，不符合“及时纠正”的情形，因此申请人的违法行为不符合不予处罚的条件。（三）本案在办理过程中，执法人员严格遵守《中华人民共和国行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等法律法规、规章的规定，依法进行了立案、现场检查、调查询问、证据提取、处罚告知、送达，接受并审核申请人陈述申辩，充分保护了申请人的合法权益，最后经审批作出了行政处罚决定，程序合法。综上所述，申请人的违法行为存在，且处罚适当，其提出申请撤销行政处罚决定的理由不符合法律规定。同时，被申请人作出的行政处罚程序正当合法，适用法律准确。因此，请求复议机关依法维持被申请人作出的苍市监处字〔2020〕460号《苍溪县市场监督管理局行政处罚决定书》。

经查：苍溪县猕猴桃协会于2020年8月24日向被申请人投诉申请人侵犯了“苍溪红心猕猴桃”注册商标专用权，被申请人于当日根据该投诉对位于苍溪县陵江镇西城市场B区1号伍心玲摊位进行现场检查，发现该摊位存放有申请人暂存于该处的印有“苍溪红心猕猴桃”字样的外包装箱573个，因申请人无法提供“苍溪红心猕猴桃”商标注册人授权的商标使用许可证明材料，执法人员对上述外包装箱实施扣押。经被申请人调查，核实了以下事实：申请人营销部经理吕建平于2020年5月通过朋友介绍联系成都市某印刷厂以6元／个的价格印制上述外包装箱600个，印刷厂于2020年7月印制完毕之后通过物流将上述猕猴桃包装箱托运至苍溪，当事人收到之后暂存于伍心玲摊位处，准备将收购的猕猴桃装入包装箱后对外进行销售。至被申请人现场检查时，上述外包装箱未使用（除执法人员2020年8月24日扣押的外包装箱573个外，申请人于2020年9月9日主动向被申请人提供未被执法人员现场发现的上述外包装箱27个，也被申请人扣押）。申请人无法提供与印制上述包装箱的印刷厂的印刷合同、印制清单及其他相关信息。2020年9月9日申请人向被申请人提出了《情况说明》《申请》，提出因申请人不知道“苍溪红心猕猴桃”为注册商标，承认有错，并保证以后不再犯，请求被申请人从轻处理。被申请人于2020年9月23日以情况复杂为由，对2020年8月24日作出行政强制措施（扣押）已经到期的573个涉案猕猴桃包装箱作出了延长行政强制措施（扣押）决定书；于2020年10月8日以情况复杂为由，对2020年9月9日作出行政强制措施（扣押）已经到期的27个涉案猕猴桃包装箱作出了延长行政强制措施（扣押）决定书。2020年10月19日被申请人作出了《案件调查终结报告》，10月20日被申请人召开了由局长参加的案审会对该案进行讨论。2020年10月20日被申请人向申请人发出了苍市监处告字〔2020〕380号《行政处罚告知书》，告知了拟作出行政处罚的相关情况，同时告知了申请人享有的陈述、申辩权利，并于10月23日向被申请人送达。2020年10月30日申请人向被申请人提出申辩意见，请求不予处罚。2020年11月23日经被申请人分管副局长审定，被申请人作出了苍市监处字〔2020〕460号《行政处罚决定书》，决定给予“一、没收侵犯“苍溪红心猕猴桃”注册商标专用权商标的包装箱600个；二、罚款20000元”的行政处罚。2020年11月25日被申请人向申请人送达了行政处罚决定书。

同时查明：被申请人未向本机关提供行政处罚执法人员具有执法资格相关证据；未提供法制审核人员任职资格或者任职文件相关证据；未提供对被处罚人的申辩意见进行复核的相关依据，仅在《行政处罚决定审批表中》载明申辩的主要意见和经复核不予采纳文字。

本府认为：因被申请人未在法定期限内提供行政处罚执法人员、法制审核人员具有的执法及任职资格相关证据，未提供对被处罚人的申辩意见进行复核的相关依据，不能证明其行政处罚行为的程序合法性、正当性。2020年10月20日被申请人向申请人发出的苍市监处告字〔2020〕380号《行政处罚告知书》，告知申请人在收到此告知书三日内不提出申辩，“则视为放弃此权利”，没有法律依据。根据被申请人2020年9月23日和10月8日作出的延长行政强制措施（扣押）决定书中载明的理由，本案属于“情节复杂”情形，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款之规定，则行政处罚应当由行政机关的负责人集体讨论决定，而被申请人作出的行政处罚是由分管负责人签字审批决定，属于违反法定程序情形。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目的规定，本府作出复议决定如下：

撤销被申请人于2020年11月23日作出的苍市监处字〔2020〕460号《行政处罚决定书》的具体行政行为。

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本复议决定，可自收到本复议决定书之日起十五日内向苍溪县人民法院提起行政诉讼。

苍溪县人民政府

2021年3月12日